Bent u klaar voor een worst-case scenario?

Faillissement van de eigen onderneming: het is iets waar geen enkele ondernemer over wil nadenken of mee bezig wil zijn. De afgelopen drie jaar was het aantal faillissementen in Nederland historisch laag. Met het wegvallen van de corona steunmaatregelen in 2023 en de daarbij behorende terugbetalingsverplichtingen, om van de stijgende kosten en personeelskrapte nog maar niet te spreken, is het niet ondenkbaar dat bedrijven het de komende tijd moeilijk gaan krijgen. Natuurlijk gaat u ervan uit dat uw bedrijf niet failliet gaat. Maar, mocht de situatie zich onverhoopt toch voordoen; heeft u uw zaken dan goed geregeld?

Faillissement

Zodra het faillissement van uw onderneming wordt aangevraagd, wordt een curator aangesteld. De curator probeert zo veel mogelijk schulden van de vennootschap te voldoen. Om zo veel mogelijk te voorkomen dat een faillissement gevolgen heeft voor andere groepsmaatschappijen of uw privévermogen, is het verstandig om uw zaken juridisch op orde te hebben. Denk bijvoorbeeld aan de volgende aandachtspunten:

Managementovereenkomst en/of arbeidsovereenkomst

Waarschijnlijk verricht u uw werkzaamheden voor de onderneming vanuit uw persoonlijke management B.V. Vaak wordt de noodzaak van het vastleggen van deze werkzaamheden over het hoofd gezien. Toch is het van belang om ook deze afspraken goed vast te leggen. Mocht (een van) uw onderneming(en) failliet gaan en er zijn geen vastleggingen, kan de curator zich op het standpunt stellen dat er geen grondslag bestond voor deze betalingen. De curator kan de betalingen dan terugvorderen. Dit geldt ook voor het salaris dat u vanuit uw persoonlijke management B.V.  aan uzelf in privé uitbetaalt. Zorg daarom voor een schriftelijke vastlegging van de afspraken in een managementovereenkomst en/of arbeidsovereenkomst.

Onderlinge vorderingen en schulden

De curator zal alle openstaande vorderingen van de failliete vennootschap opeisen, ook vorderingen op groepsmaatschappijen. Om te voorkomen dat het faillissement van één van uw vennootschappen andere vennootschappen in de groep raakt, is het verstandig om ervoor te zorgen dat groepsmaatschappijen onderling zo min mogelijk vorderingen op elkaar hebben. Om dit te bereiken kunnen onderlinge vorderingen en schulden, indien mogelijk, zo veel mogelijk worden verrekend en overgedragen. Voor rekening-couranten kan een en ander worden geregeld in een groeps-rekeningcourantovereenkomst. Daarin wordt opgenomen dat alle groepsmaatschappijen hun onderlinge vorderingen en schulden overdragen aan de holding. De holding verrekent alle rekening-courantschulden en -vorderingen zodat alleen vorderingen van de holding op haar dochtermaatschappijen overblijven. In het geval van een faillissement kan de curator dan geen beroep doen op het vermogen van de andere groepsmaatschappijen.

Zekerheden

Als binnen de groep leningen worden verstrekt, of bij de rekening-courantvorderingen van de holding op de dochtermaatschappijen zoals hiervoor beschreven, is het vestigen van zekerheden belangrijk. Door een zekerheidsrecht kan de schuldeiser zich verhalen op de zaak waar het zekerheidsrecht op rust om zo zijn vordering betaald te krijgen. Doordat de vordering in een faillissement een hogere rangorde verkrijgt door het zekerheidsrecht, kan de (groeps)vennootschap die zekerheid heeft gevestigd met voorrang zijn vordering op de failliete vennootschap verhalen. Op die manier wordt de betaling van de vordering meer zeker gesteld.

Bestuurdersaansprakelijkheid

De curator zal altijd onderzoeken of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Het wettelijk kader van bestuurdersaansprakelijkheid is te uitgebreid om in dit stuk toe te lichten. Als uitgangspunt geldt dat een bestuurder moet handelen zoals een redelijk handelend bestuurder zou doen. Het nemen van extreme risico’s of te lang doorgaan met de onderneming terwijl een faillissement onafwendbaar is (waardoor de schulden alleen maar oplopen) kan bestuurdersaansprakelijkheid opleveren. Een bestuurder is dan in privé aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Om deze risico’s zo veel mogelijk te beperken blijft bewust handelen een belangrijk advies. De financiële risico’s kunnen worden beperkt door een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Tot slot is het raadzaam om tijdig advies in te winnen als uw onderneming in zwaar weer verkeert.

Conclusie

Loopt u onnodige (financiële) risico’s als (een van) uw onderneming(en) failliet gaat? Het kan geen kwaad om uzelf die vraag te stellen, ook als uw onderneming goed loopt. Een deel van de risico’s kan worden beperkt als daarover van tevoren is nagedacht. Wij adviseren u graag over de vastlegging van afspraken en de wijze waarop u uw (financiële) organisatie het meest gunstig kunt inrichten.

Heeft u vragen over dit artikel of wilt u sparren over uw mogelijkheden? Neem dan gerust contact op met Eva van Sliedregt of haar collega’s van de juridische afdeling. Zij denken graag met u mee.